美国最高法院因为内部运作不透明，总是给人一种很很神秘的感觉。虽然我也写了一系列的博文，但是似乎从未系统地介绍一下最高法院是如何运作的。周末闲来无事，我偶然看到HBO拍摄的电视剧《默罕默德阿里最伟大的战斗》（Muhammad Ali's Greatest Fight），在这部以拳王阿里为背景的电视剧里拳王甚至连个角色也没有，电视剧只是引用了大量拳王当年的录像和纪录片，而故事的主轴却放在阿里拒服兵役之后美国最高法院内部的风云。看完这部电视剧，我保证你就完全明白美国最高法院是如何运作的。 常有人问我为何对美国最高法院如此着迷，个中原因自然很多，但我想最大原因来自于美国最高法院的组成。美国最高法院最核心的部分是九位大法官，虽然说首席大法官有一些“特权”，但这其他八位大法官和他并没有隶属关系。这九位大法官之间的互动，个性和观点的碰撞比最扣人心弦的小说都要精彩。似乎老天爷不满足只是这九个绝顶聪明的人聚在一起，于是给他们每个人身边都“安排”了三到五位年轻才俊的书记员（clerk，首席大法官可以有五个书记员，其他大法官每人四个，但是那个时代的大法官们经常不保持满编）。大法官们往往年纪都在五十岁以上，历经起伏的人生和世间的沧海；而这些书记员们却大多数都是刚刚离开校门的年轻人，对很多人而言这是他们走进社会的第一份工作。大法官们和书记员作为不同时代人往往对世界有着迥然不同的认知和看法，虽然法官们是老板，书记员们是员工，但是最高法院最深层次的价值观是智慧，才华横溢书记员常常能通过影响自己的老板来左右一个案子的走向。尽管书记员大多数只有一年的任期（如今美国最高法院的书记员结束一年“学徒”生涯之后是各法律事务所争相邀请的对象，签约费已高达三十万美元），但他们和他们的老板常常终身保持一种亦师亦友的关系。最经典的例子莫过于已故的首席大法官伦奎斯特是罗伯特杰克逊大法官的书记员，而现任首席大法官罗伯茨是伦奎斯特的书记员。在伦奎斯特的葬礼上罗伯茨是抬棺人之一。他把前老板和导师下葬之后走进参议院司法委员会听证会，在参议院投票批准了他的任命之后罗伯茨后走入伦奎斯特的办公室接过首席大法官这一无尚荣耀的职位。但仿佛这还一切不足够，和其他西方国家的法官不同的是，美国最高法院的大法官们和他们的书记员们并不生活在一个小国寡人的社会里。美利坚合众国，以其辽阔的疆域和波澜壮阔的历史，为这些大法官们和他们的书记员提供了一个宏大的舞台。他们并非毫无偏见，他们清楚社会上的主流民意和主流民意通过宪政过程产生的立法原意。但是他们并不总是简单地迎合或者驳回民意，他们时而给出一个主流民意喜见的判决但在其中又包裹了一些对你未来不利的逻辑，他们时而作出不受欢迎但是有限度的判决。他们就这样和飘忽不定的民意，五十个州不同的法律，四年一变的联邦行政机关和两年一变的联邦立法机构博弈，更重要的是，他们和时间博弈。在合众国并不太长的历史中，最高法院本身也在不停的变化中，他们并不总能做出最明智的判决，但他们总能最终接受乃至推动社会的进步。在建国之后的草创时期，在内战前后的风风雨雨，在世纪之交经济大发展的激昂岁月，在战后风起云涌的民权运动时代，最高法院一直都是美国民主法制的基石和终极捍卫者。《默罕默德阿里最伟大的战斗》讲述的就是在上世纪六十年代末，七十年代初在美国民权运动高涨，反战舆论沸腾这一背景下一个激动人心的故事。电影改编自《华盛顿邮报》的王牌记者鲍勃·伍德沃德（Bob Woodward，就是揭示水门事件，敢把总统拉下马的两个小记者之一）撰写的畅销书《兄弟》（The Brethren）。故事的缘起相当简单，拳王阿里皈依了伊斯兰教之后以伊斯兰教禁止信徒参与非圣战以外的战争的宗教教义拒绝服役。在习惯法里，以宗教为原因申请豁免服役的例子屡见不鲜，在长期司法实践里，美国法律要求申请以宗教信仰为理由申请豁免服役（Conscientious objector）要符合三个条件：1）申请者必须反对所有的战争而不能是选择性的反对某些战争。2）申请者反对战争必须基于宗教教义，3）申请者必须显示他是发自内心地反对战争。1966年拳王阿里以宗教为原因申请豁免服役被驳回，他再次申诉，受理申诉的机构在联邦司法部的建议下再次驳回。1967年他在征兵所三次被点名之后仍然拒绝出列入役。6月20日，联邦陪审团（全白人，六男六女）判决阿里有罪。1968年5月6日，联邦第五上诉法庭驳回阿里的上诉。三年之后，也就是1971年这个案子终于抵达最高法院，美国人口中的“这片土地上最高的法院”（the "Highest Court in the Land"）。这部电视剧的大幕也由此展开。我很喜欢这个电视剧的一点是随着剧情的慢慢展开，一一介绍了九位性格和背景各异的大法官。首先在电视剧里出场的是首席大法官沃伦·厄尔·伯格（Warren Earl Burger），1970-1971年度是他执掌最高法院的第二年，大多数人认为伯格不是一个特别合格的首席大法官。可能他的前任沃伦和后任伦奎斯特算是美国历史上前几位最牛的首席大法官使得他的弱点格外显眼。伯格的才华和智慧似乎不足以驾驭他的同僚，在阿里这个案子会看的特别明显。 最高法院1970-1971年度的合影上图是美国最高法院1970-1971年度的全家福，当时法庭的组成大约是这样：首席大法官伯格（前排中）和资历最浅的布莱克蒙（后排右一，Harry Blackmun）是尼克松总统最新提名的保守派大法官，他们俩人是好友，同在明尼苏达州长大，布莱克蒙是伯格婚礼上的伴郎。当时人称明尼苏达孪生兄弟，很多人认为他们两个立场一致，但是在随后的岁月里俩人渐渐分道扬镳。和伯格相对的是以布莱克（前排左二，Hugo Black），道格拉斯（前排右二，William O. Douglas ），布伦南（前排右一，William J. Brennan）和马歇尔（后排左一，Thurgood Marshall）四名大法官组成的自由派。在这两派之间的是哈伦（前排左一，John Marshall Harlan II），斯图亚特（后排左二，Potter Stewart）和怀特（后排右二，Byron White）。在那个时代，党派斗争还比较远离最高法院，民主党总统提名一个保守派大法官或者共和党总统提名一个自由派大法官也时有发生。如果非要严格地区分，哈伦和斯图亚特属于比较温和的保守派，怀特则是比较温和的自由派。当时自由派在最高法院拥有较为微弱的一票多数。电视剧逐渐展开，把各个大法官的性格也一一交代，除了相貌堂堂但是才能欠佳的首席大法官伯格以外，排名第一位的布莱克当时已经八十多岁了，他是一个非常有趣的人物，他早年是3K党成员并因此当选为阿拉巴马州的 参议员，小罗斯福提名他为大法官之后他却成了民权时代的司法巨匠，为非洲裔美国人争取平等权利出力甚多。道格拉斯也是一个很有意思的人，他以“折磨”助理而出名，而且一再找二奶，结婚四次，在当时颇为人侧目。但是此人极有胆色，宪法中隐含隐私权的法学理论即他主导。布莱克和道格拉斯都是小罗斯福提名的老资格，但自由派的灵魂却是艾森豪威尔提名的布伦南，这个电视剧里布伦南影响其他大法官的能力表现得淋漓尽致。电视剧里也开了第一位黑人大法官马歇尔大法官的几个玩笑，但的确都是原著中提到的真实例子，一个是当时最高法院的侍者多是黑人，马歇尔曾被游客认为是开电梯的服务员，他倒是积极配合表演，直到游客发现开电梯的是大法官大为窘迫马歇尔则大为开心。马歇尔甚至还叫伯格首席大法官“首席宝贝”，伯格虽然觉得尴尬但不知如何应对，只好含糊地对付一句。属于中间派的斯图亚特和怀特绝不是说他们是比较两边摇摆的次要角色，恰恰相反的是，最高法院在七八十年代主要由这些温和派的法官主导。斯图亚特那句著名的“我看到了就知道了”是对当时最高法院关于淫秽作品的最佳脚注：因为淫秽作品很难被定义，给予政府定于“淫秽作品”的权力很容易被政府利用去侵犯公民的言论自由。作为曾经的全美大学生橄榄球全明星队成员怀特大法官，身高六尺一，虽然橄榄球已成往事，怀特大法官仍然活跃于最高法院的篮球场上，和年轻人一起飞奔，所以在电影里你会看到他招呼法官助理们打篮球。 如果你读过历代法官助理们的回忆录，你就会知道怀特大法官的绝技之一是“合理冲撞”助理。 绝技之二：四步上篮。 若是有助理不识相地指出此乃犯规之举： 一般会得到怀特大法官这样的回应：Says who。（谁说我犯规了？！） HBO在该电视连续剧里居然让一个穿哈佛校服的助理质问身穿耶鲁校服的怀特大法官，有意挑起校际矛盾啊。在大体给了每一个大法官一个简短的介绍之后，电视剧转入故事的主干线，拳王阿里穷尽了所有的诉讼的渠道，最高法院已经成了他的最后的希望。按照当时电视剧援引的当时的录像，他拒服兵役的案件折腾了四年之久，期间拳王称号被剥夺，随时有可能入狱。入禀最高法院的第一步就是申请调卷令（Certiorari）。每年有近万的案子上诉到最高法院，但实际上他们每年只选择审理百分之一的案子。除了少数的案子，比如说两个州之间的诉讼，州和联邦之间的诉讼，两个下级法院对两个相似的案子给出了不同的判决，等等，最高法院是否要审理某个案子完全由这九位不向任何人负责的终身大法官自己决定。最高法院故老相传的规矩是九个大法官中至少要有四票同意一个案子才会被列入待审理的案子清单，最高法院此前把阿里一案发回下级审理，当时大法官们还没有觉得到了解决这个法律问题的时机，这九位大佬都是对社会舆论和政治气候极其敏感的大师，此前只有布伦南一人主张审理此案，被其他八位同僚数落了一把。但是几年过去了，越战的前景越来越不看好，社会上的反战情绪愈加高涨，大法官们敏感地感觉到了潮流的逆转。于是在只有九人参加的秘密表决里，布伦南决定出手了。 上左：狡猾的布伦南以退为进，说我知道大家不会判阿里无罪，但是我们怎么也得要给他个审判的机会啊。如果我们都不给他个说法，那人民群众会觉得政府是以政治目的起诉他。首席大法官伯格一脸不屑：“纯粹胡扯”。Stuff and Non-sense。但是道格拉斯立刻跟进（上右）：道格拉斯反战已经很久了，要按他的脾气，整个越战都是非法的。果然他立刻就表明了立场：”如果我们不审理战争的合法性，至少我们应该审理他们拘捕阿里的合法性。“布伦南开心了：”两票！“。伯格转向布莱克蒙（中左）。布莱克蒙唠唠叨叨地说，这个案子好复杂啊，我还没有搞懂啊，我需要更多的时间。伯格和道格拉斯快被布莱克蒙搞晕了，道格拉斯说：”看在上帝的份上。“，伯格说：”你不能再拖下去了，你现在就得投票。“布莱克蒙一肚子气说：”光从表面上看，我觉得阿里没戏。“阿里丢掉一票。伯格接着来，下一个是怀特（中右）。怀特说：”我同意首席大法官的看法，我甚至不知道我们为什么讨论这个案子，拒绝。“阿里丢掉两票。再下一个是布莱克（左下），布莱克倚老卖老地大谈自己如何反对参战直到珍珠港事件，如何彻头彻底地反对韩战和越战，”一个大错误！对生命的浪费！“伯格实在受不了了，打断了布莱克，“你是赞成还是反对？”布莱克大怒，“当然是接受此案了，你难道没听我说么？“伯格心想，这都是什么事啊，算了，人家资格老，不计较了。布伦南暗喜：”三票“。伯格转向下一个，让人很难捉摸的斯图亚特（右下）。斯图亚特淡淡地说：“我认为阿里应当得到在本法庭审理的机会。”四票！这件事就算是定下来了，布伦南得意洋洋，伯格满脸不高兴。倒是哈伦不经意地说了一句，如果不是因为阿里的话，这个案子根本不会被接受。布伦南意气风发地说：“不错，我们正是因为阿里才接受了此案。”电视剧继续铺陈整个故事的大背景，反战运动愈加风起云涌，最高法院内部的意见分歧也越来越大。退伍士兵的进军华盛顿的声势浩大，尼克松私下给伯格打电话要求最高法院允许把这些抗议者赶出华盛顿。虽然大多数法官要么敌视尼克松，要么不以为然，但是为了法院外表的团结，他们勉强同意了伯格的判决。当时的美国政府首席律师欧文·格里斯沃尔德（Erwin Griswold）夸大了抗议者的威胁，大法官们担心抗议者冲进最高法院而决定紧闭最高法院大门，但事后发现政府律师言过其实，大法官们对尼克松政府愈发不信任。在审理此案过程中，尼克松政府律师格里斯沃尔德可能出于诉讼策略的考虑，决定不挑战阿里反对战争是基于他的宗教信仰，也不挑战阿里是发自内心地反对战争。他就抓住一点：伊斯兰教徒反对一般的战争，但是不反对圣战，所以无法满足豁免兵役三条件之一的“不能是选择性的反对战争”。必须说，这是一个聪明的策略，但是并非没有隐患。在随后的高手过招中，格里斯沃尔德看上去似乎安全的诉讼策略在水平更高的高手眼里露出了一个很大的破绽。但是至少在庭审之后的星期五举行的秘密表决里，格里斯沃尔德赢了。 哈伦第一个表决：维持下级法院判决。怀特：维持下级法院判决。布伦南：放了他吧。布莱克：维持下级法院判决。道格拉斯：看在上帝的份上，放了他吧。斯图亚特：我同意比尔和比尔（布伦南和道格拉斯的名都是比尔），放了他。布莱克蒙：维持下级法院判决。伯格：维持下级法院判决。5：3，阿里输掉了这轮投票。 布伦南走出秘密会议室，告诉焦急地等在门口的助理们投票结果是5：3，有的助理喜形于色，有的助理仰天长叹最高法院的规矩是多数中最资深的大法官决定谁写判决书，因为首席大法官伯格在多数，他指定哈伦执笔多数意见书。高分子怪物注：马歇尔大法官可能是因为是前任美国政府首席律师参与了对阿里的起诉而回避此案，所以总共只有八票，最高法院需要至少六票决定一个案子。大法官之间的资深顺序是首席大法官最资深，其他大法官之间按加入法院的时间排序。注意：上面我说了“阿里输掉了这轮投票”，而不是“阿里输掉了这个官司”，这两者有什么区别呢？因为这轮投票只是意向性而不是最后决定。从首轮投票到最后宣判之间往往长达几个月之久，在这期间任何一个法官都有可能改变自己的投票而导致非常不同的结果。第一轮投票之后被指定撰写判决书的大法官最关键的任务就是确保有五票支持自己的判决书。现在阿里的命运就在哈伦的手里了。哈伦的祖父也是最高法院的大法官，他的祖父虽然是肯塔基州的前奴隶主，却以在著名的普莱西一案中为黑人仗义执言而闻名，他们祖孙大概是美国最高法院历史上唯一的祖孙大法官。据德肖维茨的回忆录，他的老板戈德堡大法官某次打发他去哈伦家里去阐述对一个法律的案件。德肖维茨，一个来自于布鲁克林的贫穷犹太人家庭的小伙，惊异地发现哈伦家里简直还像十九世纪南方种植园主家庭一样，夫妻穿着正装坐在长餐桌的两端用餐。哈伦总是穿着老式西装，怀揣着祖父传下来的怀表，他办公室里的家具居然都还是他祖父当年办公室里留下来的。哈伦以温和的保守主义立场，谨守习惯法的传统而著名。但他的富有家庭出身也多多少少地影响了他的世界观，某次他问德肖维茨为什么不去某个著名的华尔街律所，德肖维茨几乎不敢相信这个问题，“难道哈伦大法官不知道他们不雇犹太人么？”对于阿里一案，哈伦的心路历程可谓艰难，他最初决定判处阿里有罪，但是他随后转变了立场。据原著上的记载，有一个法官助理给他看了一本关于非洲裔伊斯兰运动的书，说服了他。电视剧当然要追求戏剧性，所以这里塑造了一个叫凯文的法官助理，借他的口，推动了哈伦转变立场。我查阅了美国最高法院的法官助理名单，哈伦在这年的助理里没有一个叫凯文的，看起来这个人物是杜撰。在审理期间，哈伦被诊断出癌症，自知来日无多。同时他的老伴得了老年痴呆这类的疾病。接近自己司法生涯的尾声的哈伦，其内心深处的挣扎大约也是常人所无法能知晓的。阿里这个案子的症结在于伊斯兰教徒不是反对所有的战争，伊斯兰教徒拥护圣战，所以阿里输掉了。但是问题在这里：伊斯兰教并不是唯一支持圣战的宗教，哈伦的助理们很快就翻出了最高法院的一个判例：耶和华见证会。这个基督教团体也是著名的以反对战争为教义，最高法院曾经判决他们的信仰者不必服兵役。可以想见的是，基督教徒也是支持圣战的。归根结底，在现代的世俗社会，这些对“圣战”只是一个信仰，阿里根本没有可能跑到哪里去参加圣战。看透了这一点之后，哈伦决定改变自己的投票。最高法院一个很可爱的传统是：除了秘密会议以外，大法官们很少面对面地讨论案子，甚至很少打电话讨论，时至今日，他们的主要交流方式还是互相交换书面备忘录。哈伦向其他八位大法官发送了自己立场转变的备忘录，其影响不亚于一场巨大的地震。伯格震怒，布伦南大喜，布莱克感叹：“哈伦是很少的能让我相信还有‘好共和党’的人”。因为马歇尔的回避，现在形成了4：4的僵局。在4：4的僵局下，下级法院的判决结果将成为终审，比5：3输掉更惨的是，最高法院将只是简单地取消此案，阿里甚至不会知道到底发生了什么。这时斯图亚特出场了，如果说哈伦是凭着良心审案的话，斯图亚特更注重大局。他看出来整个案子的政治问题在于“先例”问题。在一个习惯法的国家里，最高法院手握最终的先例判决权力，最高法院的判决约束着自己和所有的下级法院。如果他们判决阿里无罪，那所有的黑人青年都会跑去加入伊斯兰教以逃服兵役，这个现实问题让其他四位大法官无法加入他们的立场。基于这个判断，斯图亚特和他的助理们开始寻找出路了，而且很快他就带着新武器来到了最后摊牌的秘密会议。他对政府的致命一击是什么呢？他看出格里斯沃尔德实际是改变了立场，政府在最初驳回阿里免服兵役的申请时并没有说阿里没有满足三个条件中的哪一个，格里斯沃尔德突然说他只是质疑“阿里选择性地反对战争”，政府在这里漂移了立场，最高法院只有判政府败诉。这正是整个案子的精髓所在！哈伦的立场毫无疑问是符合最高法院以前的判例法的，但是斯图亚特实际上从这个案子的本身曲直中脱身而出，用一个技术性的问题判政府败诉，给阿里自由。同时因为只是一个技术问题，政府以后只要保持立场前后一致就好，不可能有第二个黑人小伙跑来说我是伊斯兰教徒就能免服兵役。其结果就是只有阿里免于兵役，最高法院并没有确立一个让别的伊斯兰教徒免服兵役的判例。伯格当然不是傻瓜，他一眼就看出来波特想要干什么，“你想用技术问题解决这个案子！”斯图亚特毫不含糊地顶了回去：“不错，我就是要用技术问题让阿里免于牢狱之灾，同时我们没有设立一个先例。”斯图亚特无法说出来的话是：如今全国反战情绪高涨，把阿里关起来实在不是明智之举，但是显然也不能设置一个先例结果大家都去入了伊斯兰教就免服兵役了。 伯格觉得这种方案也太过于匪夷所思，他转向怀特，“你肯定不会同意吧？”没想到，怀特看到斯图亚特的解决方案之后立刻就被说服了，“老大，我觉得波特的方案有点意思。”伯格的防线顿时崩溃，布伦南五票在握！伯格无奈地转向布莱克，期望布莱克至少给他点支持，没想到布莱克也跳船了：“只要不创立一个先例。”这下真的是兵败如山倒了，伯格无奈地看看布莱克蒙：“哈利，看起来我们被孤立了。”万没想到的是想到的是，他等来了一句：“我投给多数“。这下好了，布莱克蒙也弃他而去。伯格彻底被孤立了，喃喃自语：“看起来我被孤立了。”这时哈伦恰到好处地切入，苦口婆心地劝说首席大法官，他指出在法律面前，非洲裔伊斯兰教徒和白人耶和华见证会没有不同，如果允许耶和华见证会会员免服兵役却把阿里投入监狱，那等于是说对黑人是一套法律对白人是一套法律。哈伦无可辩驳的论述震撼了整个秘密会议室，临到最后，他对伯格说：“Please, let it go!”。这让我想起《指环王》中山姆对佛罗多在火山口说的同样一句话：“Let it go！”在巨大的权力面前还拥有冷静的头脑的人总是很少的。伯格思前想后之后终于决定放手，8：0全票判决阿里无罪！布伦南的坚持，哈伦的真诚和斯图亚特的大局观最终锻造了这个判决。秘密会议室门大开，布伦南扬手阔步地走出会议室，朝自己的助理挤眉弄眼，助理们也报以欢呼雀跃，庆祝胜利！ 这是一个值得庆祝的胜利，布伦南还要在最高法院待上二十年。但是对老去的布莱克和哈伦而言，这是他们法律生涯的余辉。几个月后俩人先后辞职并逝世，而接替哈伦的正是未来的首席大法官伦奎斯特，他将掀起保守主义反攻的浪潮。再过两年，再下一任的首席大法官罗伯茨就要从他成长的印第安纳州的小镇收拾行装，前往马萨诸塞州的哈佛大学。最高法院，并不只是一个司法机构，从某种意义上说是这个国家的精神传承的一部分。1971年毫无疑问的是转折的一年，美国渐渐地从越战的深渊中走出来。在阿里一案宣判之后的第二月，基辛格就踏上了他的秘密北京之行，中美关系的重新复苏毫无疑问地极大了改变了世界地缘政治的格局，并且极其深远地影响了未来四十年的世界格局。美国社会也渐渐地从六十年代的动荡和冲突中向传统回归，里根和伦奎斯特领导的保守主义浪潮已然在地平线上出现。同样在这一年中，一家叫英特尔的公司发明了一种叫中央处理器的芯片，也就在这些岁月里贝尔实验室的天才科学家们发明了Unix系统和C语言，这些发明极大地影响了四个年轻人的未来：史蒂夫·乔布斯和斯蒂夫·沃兹尼亚克，比尔·盖兹和保罗·艾伦将开启一个新的时代。面对美国这样和中国一样巨型的国家，即便是回望历史，也很难看清楚错综复杂的力量之间的互相作用力。但是有一点是非常清楚的是，美国最高法院的大法官们是知道这个世界的复杂性的。是的，司法的独立性是一个现代文明的基石，但是司法独立并不意味着司法可以无视社会和政治的现实，并不意味着法院凭着纯粹的法学理念做出空中楼阁般的判决。美国最高法院一代又一代的大法官审时度势，透过法律的棱镜去观察这个世界，参考前辈法官的智慧，尊重历史的传承，做出了自己最好的判断。后记：在美国的朋友们，该片可以通过HBO GO观看。